Hans Kelsen; Teori Hukum Murni
Hans Kelsen, (lahir 11 Oktober 1881, Praha, Bohemia, Austria-Hongaria [sekarang di Republik Ceko] meninggal 20 April 1973, Berkeley, California, AS), filsuf hukum Austria-Amerika, guru, ahli hukum, dan penulis tentang hukum internasional, yang merumuskan semacampositivisme yang dikenal dengan"teori murni" hukum.
Kelsen adalah seorang profesor di Wina, Cologne, Jenewa, dan universitas Jerman di Praha. Dia menulis konstitusi Austria yang diadopsi pada tahun 1920 dan menjabat sebagai hakim di Mahkamah Agung Austria (1920--30). Setelah berimigrasi ke Amerika Serikat pada tahun 1940, mengajar di Harvard, University California di Berkeley, dan Naval War College.
"Teori Hukum Murni" Kelsen pertama kali disajikan dalam Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911; "Masalah Utama Doktrin Hukum Internasional"). Hans Kelsen menganggap teori hukum harus memvalidasi dan memberi ketertiban pada hukum itu sendiri. Yang dimaksud dengan "murni" adalah  suatu teori hukum harus berdiri sendiri secara logis dan tidak boleh bergantung pada nilai-nilai ekstralegal. Mendasar sistem hukum adalah beberapa asumsi (Grundnorm) yang diterima oleh sebagian besar masyarakat. Namun Kelsen mengakui relevansi sosiologi dan etika dengan proses pembuatan undang-undang dan isi undang-undang.
Di antara buku Kelsen selanjutnya adalah Teori Umum Hukum dan Negara (1945) dan Hukum Perserikatan Bangsa-Bangsa (1950/1951). Dalam karya sepertiPrinsip Hukum Internasional (1952) ia membayangkan suatu kesatuan dunia di bawah hukum yang ditumpangkan pada tatanan hukum di setiap negara.
Kontribusi teks Teori Hukum Murni, untuk menghilangkan beberapa kesalahpahaman yang sering terjadi mengenai konsepsi Hans Kelsen dan karenanya dengan perluasan positivisme tentang moralitas dan hubungannya dengan hukum. Teks pertama-tama mengidentifikasi dasar dan kriteria untuk membedakan antara hukum dan moralitas yang diabadikan oleh penulis, sebelum mempertimbangkan dalam langkah kedua sifat hubungan yang dibangun antara masing-masing dari dua tatanan normatif ini. Artikel tersebut menekankan jika batasan hukum dan moralitas sangat rapuh dalam karya Kelsen, refleksinya tentang hubungan mereka tetap kaya dan jauh dari citra penyegelan radikal yang sering disampaikan oleh pemikiran positivis.
The Pure Theory of Law adalah buku terpenting oleh para ahli hukum terpenting abad ini. Hans Kelsen memberikan catatan sistematis tentang tesis dari sebuah gerakan yang mewakili, di samping realisme, salah satu dari dua cabang juspositivisme modern, sebuah gerakan yang sering disebut di Prancis "normativisme", tetapi bahkan lebih disukai untuk menunjuknya sebagai " Teori Hukum Murni". Ini berisi dua rangkaian perkembangan. Pertama, sebuah epistemologi ilmu hukum, yang bertentangan dengan visi tradisional, harus dibangun menurut model yang berasal dari ilmu-ilmu empiris, yaitu murni. Kemurnian di sini berarti penolakan ganda terhadap penilaian nilai yang diilhami oleh doktrin hukum tradisional, dan sinkretisme metodologis. Kemudian, gambaran umum struktur sistem hukum untuk setiap hak positif dan bahkan untuk setiap kemungkinan hak. Tesis yang diungkapkan di sana berhubungan dengan semua pertanyaan besar ilmu hukum, yang tidak dapat dijawab oleh ahli hukum mana pun tanpa memulai dengan memeriksa apa yang dikatakan "Teori murni" tentangnya. Edisi kedua ini, yang diterjemahkan secara mengagumkan oleh salah seorang murid terdekatnya, Charles Eisenmann, menandai tahapan pemikiran Hans Kelsen. Itu diterbitkan pada tahun 1960 dan sangat berbeda dari yang pertama, diterbitkan pada tahun 1934. Di antara keduanya, pemikiran Kelsen, diusir dari Wina, kemudian dari Jerman dan seorang pengungsi di Amerika Serikat sejak awal Perang Dunia Kedua telah berkembang, sebagian di bawah pengaruh gerakan realis.
Teori hukum murni bertujuan pada objektivitas hukum. Menolak hukum melayani kekuasaan, Hans Kelsen menyoroti dalam Pure Theory of Law -nya logika umum norma-norma yang tidak membingungkan, seperti halnya hukum kodrat, yang seharusnya dan realitas alam. Jika memang tidak mungkin untuk memisahkan hukum praktis dari politik, teori hukum tetap mampu mengusulkan representasi hukum dunia.
Teori hukum murni bertentangan dengan hukum kodrat. Hans Kelsen menggambarkan ini sebagai doktrin irasional yang didasarkan, disadari atau tidak, pada gagasan alam adalah ekspresi dari kehendak ilahi atau tatanan yang masuk akal. Misalnya, ia mempromosikan fiksi kepentingan umum untuk semua, sedangkan kepentingan individu harus bersaing. Ahli hukum kemudian mengutuk fungsi ideologis-politik dari doktrin hukum kodrat, yang menyamar sebagai sains, dan ingin melawan dominasinya dalam ilmu hukum. Dengan demikian ia berpihak pada positivisme hukum, yang memahami hukum secara realistis, sebagai standar yang ditetapkan oleh tindakan manusia. " Teori Hukum Murni adalah teori hukum positif, menurut Hans Kelsen " ( Teori Hukum Murni). Mengambil sebagai titik awal teoretis ketidakmungkinan beralih dari ada menjadi harus, ia berpendapat hukum hanya bisa positif dan efektif, dan tidak alami atau ideal - suatu tatanan hukum hanya berlaku jika itu diterapkan dan diikuti, dikatakan efektif. Positivisme ini mengarah pada relativisme: hukum dan keadilan harus relatif sejauh nilai superior dari sistem hukum dari mana mereka berasal secara hierarkis tentu subyektif dan irasional. Dalam teori hukum murni Hans Kelsen, hukum pada akhirnya dipahami sebagai teknik sosial yang spesifik.
Hans Kelsen memberikan teori hukumnya yang murni sebagai formalisme ilmu. Teori hukum murni memandang hukum sebagai ilmu. Jika hukum dapat dianalisis dari sudut yang berbeda, Hans Kelsen menegaskan perbandingan seluruh isi hukum memungkinkan untuk mengidentifikasi esensi dan struktur hukum yang spesifik. Hal ini terutama didasarkan pada mekanisme imputasi (karena pikiran manusia) Â setiap pelanggaran memerlukan sanksi membedakannya, sebagai metode pengetahuan, dari disiplin berdasarkan kausalitas (terlepas dari 'laki-laki). Pertama-tama dalam perspektif ini, pemisahannya dari ilmu-ilmu kausal, ilmu hukum bisa murni. harus melalui depolitisasi hukum. " [Teori hukum murni] bermaksud menjadi ilmu hukum, tegas Hans Kelsen, tidak bermaksud menjadi politik hukum. Dengan kata lain ingin membersihkan ilmu hukum dari segala unsur yang asing baginya" ( Teori Hukum Murni ). Kemurnian ilmu hukum ini termanifestasi khususnya dalam filsafat penafsirannya: ia menawarkan penafsiran, tetapi ia membiarkan otoritas yang berwenang untuk memilih -- jika ahli hukum mencoba mempengaruhi penciptaan hukum, maka ia mencemari ilmu hukum dengan kebijakan hukum.. Jadi, bagi Hans Kelsen, cita-cita teori hukum murni menyiratkan kerendahan hati tertentu: hanya interpretasi otoritas yang menciptakan hukum, sedangkan ahli hukum tidak menciptakan apa pun, yang murni teoretis.
Teori hukum murni adalah sistem formal. Menimbang hanya formal yang objektif, Hans Kelsen menyimpulkan ilmu hukum hanya bisa formal; inilah mengapa teori hukum murni terdiri dari sistem konsep yang tidak bertumpu pada ideologi apa pun. Dalam teori ini, konsep sentral dari semua pengetahuan hukum adalah norma, yang menentukan perilaku manusia yang seharusnya dengan tunduk pada kondisi yang tepat. Konsistensi semua norma dijamin oleh prinsip logis non-kontradiksi, yang keefektifannya dimungkinkan oleh pembentukan norma fundamental (seperti konstitusi) yang menetapkan validitas semua norma milik hukum yang sama. memesan. " Semua norma, jelas Hans Kelsen, yang validitasnya dapat ditelusuri pada satu norma dasar yang sama (Grundnorm) membentuk suatu sistem norma, tatanan normatif " ( Pure Theory of Law atau Teori hukum murni). Akibatnya, tatanan hukum merupakan konstruksi hierarkis di mana norma yang lebih rendah tidak dapat bertentangan dengan norma yang lebih tinggi darinya, jika tidak diperbaiki, atau bahkan dibatalkan melalui litigasi. Hierarki standar dalam piramida inilah yang menjadi cikal bakal munculnya constitutional review di beberapa negara Barat (termasuk khususnya Prancis dengan Dewan Konstitusinya). Ambisi Hans Kelsen adalah agar teori hukum murni membersihkannya dari kontraksinya dan dengan demikian merupakan perlawanan pemikiran terhadap kekuasaan.
Mengingat pentingnya karyanya, serangannya yang kuat terhadap sebagian besar penulis pada masanya, caranya yang agak menjengkelkan dalam menyangkal karakter ilmiah dari pendekatan doktrinal lainnya, tidak mengherankan jika Hans Kelsen menerima banyak kritik. Mereka sering didasarkan pada karikatur karyanya, atau setidaknya mengabaikan sejumlah seluk-beluk yang disajikan oleh konstruksi teoretisnya. Khususnya ada celaan yang sangat sering yang didasarkan pada bukti palsu. Kelsen membela konsepsi "murni" dari studi hukum. Ini adalah masalah mengabaikan data non-hukum, khususnya opini politik, untuk menganalisis norma hukum. Namun ternyata Kelsen adalah seorang manusia yang tidak lepas dari opini politik. Jelas, tidak ada kontradiksi yang dapat dideteksi di sini. Kelsen tidak pernah menyangkal keberadaan nilai-nilai atau pilihan politik, dia hanya mengimbau agar jenis kepercayaan ini tidak boleh mendistorsi studi hukum. Dia mengkritik fakta penulis menampilkan preferensi pribadi mereka sebagai hukum yang berlaku. Keberadaan kedekatan antara proyek ilmiah ini dan preferensi politik tertentu, khususnya yang mendukung demokrasi, tidak berarti yang pertama terkontaminasi oleh yang terakhir.
Namun demikian, karena Kelsen bukanlah monster yang dingin tetapi warga negara yang terlibat, mungkin tergoda untuk mencari kontradiksi mendasar dalam tulisannya. Dosen tentang kemurnian metodologis sendiri akan membuat kesalahan yang dikecamnya. Dia akan memasukkan preferensi politiknya ke dalam konstruksi teoretisnya dan dalam deskripsinya tentang hukum positif. Tuduhan ini cukup umum, dan sering menyangkut teori Kelsen tentang hukum internasional. Memang, proyek politik masyarakat dunia yang terorganisir secara hukum sangat dekat dengan hatinya. Dia secara terbuka mendukungnya dalam banyak kesempatan, misalnya pada akhir kursusnya yang diberikan di Den Haag pada tahun 1926: "pengorganisasian dunia menjadi Negara universal inilah yang harus menjadi tujuan akhir, masih jauh lagi, dari setiap upaya politik. Untuk menjamin "perdamaian melalui hukum", ia bersusah payah menulis anggaran dasar organisasi federatif dunia.
Tentu saja, Kelsen mampu dengan sempurna membedakan antara pernyataan teori hukum dan deskripsi hukum positif di satu sisi, dan pernyataan tujuan politiknya di sisi lain. Tetapi sangat menggoda untuk berasumsi analisisnya tentang hukum internasional telah disusupi oleh preferensi politiknya. Inilah tesis yang dikemukakan secara terukur oleh Jochen von Bernstorff dalam tesis doktoralnya. Dengan bersandar pada pengarang ini dan kadang-kadang membedakan diri kita darinya, adalah mungkin untuk menganalisis hubungan antara teori hukum Kelsen (dan ilmu hukum) dan proyek politik kosmopolitannya dalam aspek ganda. Pertama, perlu ditanyakan apakah Kelsen menggunakan teori hukumnya untuk proyek politiknya (I). Kemudian, kemungkinan gesekan antara dua masalah utama ini dapat dicari (II).
Teori hukum murni tidak diragukan lagi konstruktif: ia menawarkan sarana untuk memahami objek studi dan menganalisisnya. Tapi itu dan mungkin di atas segalanya memiliki aspek negatif: itu adalah alat yang ampuh untuk menghancurkan konsep yang biasa digunakan oleh doktrin. Ini mengungkap ideologi yang bersembunyi di balik konstruksi yang tampaknya netral. Tulisan-tulisan hukum internasional tidak luput dari pengawasan tanpa ampun Kelsen. Untuk Jochen von Bernstorff, bagaimanapun, Kelsen terlibat dalam analisis selektif penulis: untuk mempromosikan tujuan politiknya, dia memilih untuk hanya mengkritik lawan politiknya. Ini adalah bagaimana dia berhasil mendamaikan dua tujuan yang tampaknya bertentangan: untuk membangun metode belajar hukum non-politik dan untuk mempromosikan proyek politik masyarakat dunia yang terorganisir secara hukum . Jika tidak dapat disangkal Kelsen mengkritik tesis lawan politiknya (A), von Bernstorff tidak menunjukkan bagaimana dia melakukannya berkat konstruksi ideologis yang cocok untuknya (B).
Kontribusi ini mungkin bukan tempat untuk mengingat garis utama teori Kelsen tentang hukum internasional. Dilakukan oleh saya, usaha seperti itu, terlebih lagi, akan membuat para pakar hukum internasional tersenyum dan menyesatkan orang lain. Von Bernstorff, antara lain, menunjukkan bagaimana Kelsen keluar dari banyak konsep mapan pandangan nasionalis yang disebarluaskan oleh sebagian besar internasionalis. Medan hukum internasional sangat cocok dengan kritik ideologi Kelsenian. Pada tahun 1923, Josef Kunz, murid setia Kelsen yang tidak diragukan lagi mengabdikan dirinya paling banyak pada hukum internasional menekankan doktrin internasionalis tertinggal dari sub-disiplin hukum lainnya. Itu telah lama menjadi "perlindungan terakhir dari hukum kodrat", dan salah satu tempat langka yang masih muncul secara terbuka. Doktrin internasionalis, tambah Kunz, dicirikan oleh keterkaitannya dengan politik: banyak internasionalis tidak peduli dengan isi hukum internasional, tetapi bagaimana mempertahankan negara mereka .
Dengan demikian, sebuah jalan terbuka untuk kritik ideologi Kelsenian, seperti yang dia sendiri katakan pada pembukaan karyanya tahun 1920 yang ditujukan untuk hukum internasional subtitle yang merupakan penampilan pertama dari ungkapan "teori". murni hukum. "Pengembangan teori hukum murni, khususnya yang dibersihkan dari unsur-unsur sosio-psikologis dan politik" dilanjutkan di sini "dalam kaitannya dengan masalah yang perlakuannya oleh doktrin dominan sangat cocok untuk menunjukkan kebutuhannya akan reformasi.
Kelsen dengan demikian telah mengungkapkan beberapa dasar klasik hukum internasional, terutama di antaranya adalah konsepsi tradisional tentang kedaulatan negara, gagasan ini "digunakan untuk memberikan tampilan kebenaran yang tak terbantahkan pada argumen politik murni. Ia mengesampingkan persepsi negara sebagai badan hukum yang diberi kehendak, teori self-obligation Jellinek ( Selbstverpflichtung ), atau bahkan pemisahan yang dilakukan oleh Triepel antara hukum nasional dan hukum nasional secara internasional .
Diperbolehkan untuk memikirkan contoh tertentu. Inti dari proyek kelembagaan global Kelsen bertumpu pada badan yurisdiksi. Singkatnya dalam satu kalimat: "kemajuan hukum internasional pertama-tama harus melalui pembentukan yurisdiksi wajib. Namun, seperti yang ditunjukkan oleh Charles Leben, "yurisdiksi semacam itu hanya dapat terjadi jika komunitas Negara telah mencapai titik di mana ia siap untuk menerima batasan dari yurisdiksi wajib tersebut. Oleh karena itu Kelsen berusaha untuk menghilangkan Negara dari argumen pseudo-legal yang digunakan untuk melarikan diri dari penyelesaian sengketa yurisdiksi. Dia bersikeras pada fakta tidak ada batasan kompetensi yurisdiksi yang berasal dari sifat sesuatu. Secara khusus, ia bekerja untuk menghilangkan perbedaan antara sengketa hukum dan politik. "Tatanan hukum positif dapat diterapkan pada konflik apa pun," tulisnya. Tesis "pertanyaan politik" hanya memungkinkan Negara untuk mengecualikan perselisihan tertentu dari yurisdiksi Pengadilan atas kebijaksanaan mereka. Ini adalah argumen pseudo-legal yang hanya merupakan mode ekspresi ideologi nasionalis.
Tidak diragukan lagi kritik hukum ini muncul dalam sebuah karya politik terbuka, yang mengusulkan sebuah proyek institusional. Di sini seperti di tempat lain, Kelsen menghilangkan tesis penampilan hukum yang tampaknya menentang integrasi dan pelembagaan masyarakat dunia yang lebih besar. Tetapi pendekatan ini tidak dapat menimbulkan celaan kontradiksi atau ketidakjujuran. Kelsen berusaha untuk menunjukkan tidak ada yang secara hukum menentang proyek politiknya. Tidak ada "prinsip", tidak ada "gagasan" seperti kedaulatan yang merupakan penghalang selain ideologis terhadap evolusi yang dia anjurkan. Tapi tidak pernah Kelsen menyajikan tujuannya sebagai hukum yang berlaku, atau sebagai hasil yang mengikat secara hukum. tidak bisa dihindari. Dia hanya menunjukkan, berdasarkan teori hukumnya yang murni, sistem dunia yang lebih terpusat adalah mungkin secara hukum . Kelsen dengan hati-hati menekankan poin ini secara eksplisit di halaman penutup edisi pertama The Pure Theory of Law .
Oleh karena itu, jika tidak ada kontradiksi yang dapat dicela kepadanya dalam hal ini, keberpihakan tertentu akan dapat dideteksi jika Kelsen hanya memperhatikan kesalahan penalaran hukum yang disebarkan oleh lawan politiknya. Instrumen kritis yang merupakan teori hukum murni, sambil mempertahankan koherensinya, dengan demikian akan ditempatkan semata-mata untuk melayani proyek politik.
Perkembangan yang signifikan dari lembaga global bukan satu-satunya yang menyajikan preferensi politik mereka sebagai deskripsi hukum. Sebagian besar wacana kontemporer tentang konstitusionalisme global akan sangat cocok untuk kehancuran Kelsenian. Beberapa anggota arus doktrinal ini memang cenderung menegaskan identifikasi perkembangan atau keberadaan konstitusi dunia akan memiliki efek hukum. Dengan demikian, pengenalan konsep doktrinal akan mengubah hukum positif. Ini jelas merupakan pelanggaran besar terhadap prinsip-prinsip metodologi Kelsen.
Karena, misalnya, Piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa adalah sebuah Konstitusi, ia harus ditafsirkan sedemikian rupa untuk mendukung tujuan pembentukannya, jelas Thomas Franck. Demikian pula, bagi Anne Peters, pilihan untuk menyebut unsur-unsur tertentu hukum internasional "konstitusional" mengubah penafsiran hukum positif. Oleh karena itu, para pendukung konstitusionalisme komprehensif memperdebatkan beberapa penerapan hukum, yang lebih setia pada "roh" daripada isi unsur-unsur konstitusional ini.
Seorang anggota dari "Third Vienna School dapat dengan mudah menyampaikan kritik Kelsenian terhadap aliran doktrinal ini. Bagi Kelsen, pernyataan normatif memungkinkan multitafsir, dan proses ilmiah adalah untuk mendeskripsikannya. Pengamat tidak dapat menyukai interpretasi tertentu karena preferensi politik atau moralnya sendiri . Penggunaan sederhana dari kosakata "konstitusional" tidak memungkinkan untuk mengecualikan interpretasi tertentu demi yang lain. Seseorang tidak dapat mengubah suatu sistem hukum hanya dengan menyatakan ia memiliki karakteristik "konstitusional".
Para "konstitusionalis global" tidak puas dengan membuat interpretasi yang berlaku di antara yang mungkin. Mereka terkadang menganjurkan pembacaan teks hukum internasional yang salah. Dengan demikian, pertimbangan Bardo Fassbender tentang karakter universal Piagam memungkinkan dia, klaimnya, untuk menjelaskan Piagam membebankan kewajiban pada Negara ketiga melalui Pasal 2(6). Namun, ketentuan ini hanya menetapkan kewajiban yang berkaitan dengan Perserikatan Bangsa-Bangsa, dan bukan kepada Negara ketiga. Seperti yang dikatakan Jrg Kammerhofer, pendekatan "konstitusionalis" menghambat pengetahuan tentang hukum positif daripada meningkatkannya. Jawaban yang menyatakan interpretasi apa pun itu sah jelas sangat bertentangan dengan dasar-dasar pendekatan Kelsenian.
Cacat metodologi konstitusionalisme global tidak terbatas pada masalah interpretasi. Para penulis ini menegaskan unsur-unsur tertentu dari hukum internasional menjustifikasi suatu pembacaan konstitusionalis, yang berdampak memberikan ciri-ciri konstitusional pada hukum internasional. Demonstrasi melingkar ini terkait dengan dosa metodologis besar menurut Kelsen: sinkretisme metodologis. Deskripsi, prediksi, dan resep selalu tercampur aduk. Arus doktrinal ini berurusan dengan hukum sebagaimana adanya, sebagaimana adanya, dan sebagaimana seharusnya. Ketiga postur ini dapat disetujui dengan sempurna, menurut cara Kelsen: seseorang dapat memeriksa hukum internasional sebagaimana adanya, mengidentifikasi cacat tertentu dalam kaitannya dengan tujuan moral atau politik, dan kemudian mengusulkan perkembangan tertentu, atau bertaruh pada kemunculannya.
Pendekatan seperti itu jelas tidak terbuka untuk kritik, dan para partisan konstitusionalisme global mengaku mengadopsinya. Namun demikian, mereka cenderung terus-menerus terombang-ambing di antara tabel-tabel yang berbeda, sehingga sulit untuk mendiskusikan ide-ide mereka. Ketika deskripsi mereka dibebani dengan unrealisme (ramalan), mereka mengaku puas dengan mengusulkan evolusi yang diinginkan (resep). Ketika defisit demokrasi terdeteksi dalam konsepsi (resep) mereka, mereka menjelaskan mereka mengungkap masalah yang saat ini menodai pemerintahan global (deskripsi). Akhirnya, bagi mereka yang takut akan munculnya hakim yang bertugas mengendalikan Konstitusi global (preskripsi), mereka menjawab evolusi seperti itu tampaknya tidak mungkin (ramalan).
Oleh karena itu, teori-teori "konstitusionalisme global" menghadirkan kelemahan metodologis dan permeabilitas terhadap ideologi yang sangat cocok untuk kritik Kelsenian. Namun, jika tesis doktrinal ini sebagian besar berkembang baru-baru ini, itu tidak sepenuhnya baru. Kosmopolitanisme hukum tentu saja tidak lazim dalam doktrin itu selama masa hidup Kelsen, tetapi ia memang ada dan menemukan asalnya dalam tulisan-tulisan yang sezaman dengannya . Georges Scelle, misalnya, sangat menekankan keberadaan masyarakat dan karenanya konstitusi dunia. Jika visi politiknya dekat, dalam hal ini, dengan Kelsen, epistemologi hukumnya sangat berbeda darinya. Namun, Kelsen menyerahkan tulisan Scelle ke tinjauan hukum yang panjang. Untuk mendukung tesisnya tentang penggunaan dekonstruksi metodologi Kelsenian yang selektif dan berorientasi politik, Jochen von Bernstorff mengambil keuntungan dari fakta Kelsen tidak pernah menerbitkan teks ini, yang muncul hanya setelah kematian. Tetapi pernyataan ini sedikit pendek untuk dapat menunjukkan Kelsen akan menghindari tesis doktrinal yang cocok untuknya secara politis. Ini memang anggapan yang sangat serampangan. Charles Leben memberikan penjelasan lain:
Pada tahun 1938, kisah tersebut diceritakan dalam biografi [Kelsen yang ditulis oleh] Rudolf A. Metall, Kelsen mengirimkan Georges Scelle sebuah artikel setebal seratus halaman yang diketik yang merupakan analisis kritis panjang terhadap doktrin internasionalis Prancis. Dia memintanya, sebelum publikasi apa pun di pihaknya, untuk bereaksi terhadap artikel yang dimaksud. Namun Scelle tidak menanggapi, dan kemudian ketika ditanya tentang alasan diamnya, dia menyatakan dia tidak pernah menerima SMS Kelsen. R. Metall menambahkan Kelsen tidak dapat memaksa dirinya untuk menerbitkan karyanya tanpa mendapat tanggapan dari Scelle. Jadi sebuah teks doktrin yang sangat menarik mengenai dua internasionalis paling penting pada paruh pertama abad ke - 20 tetap tidak diketahui untuk waktu yang lama.
Jika seseorang tidak diwajibkan untuk mengambil kata-kata penulis biografi yang dekat dengan Kelsen, setidaknya dapat disimpulkan alasan non-publikasi kritik terhadap Scelle tidak ditetapkan. Oleh karena itu, fakta anekdotal ini tidak banyak menggambarkan orientasi ideologis dalam pilihan Kelsen atas sasaran kritiknya. Untuk menghilangkan celaan ini lebih jauh, orang dapat mencatat Kelsen secara terbuka menentang, karena alasan metodologis, penulis yang kepekaan politiknya dekat dengan miliknya. Andras Jakab memberi contoh Leon Duguit, yang pengaruhnya terhadap Georges Scelle terkenal.
Jika Kelsen pasti mengkritik konstruksi hukum semu yang berorientasi pada ideologi nasionalis, tampaknya ia tidak menggunakan alat teori hukum murni untuk tujuan politik semata. Tidak seorang pun dapat menyatakan dia akan tetap diam di hadapan pendekatan metodologis "konstitusionalisme global" saat ini. Memang, pendekatannya sendiri sangat berbeda dari arus doktrinal saat ini. Dia tidak pernah meninggalkan semua prinsip teoretisnya untuk mengejar tujuan politiknya.
Tujuan ilmiah dari teori hukum murni dan proyek politik dari masyarakat dunia yang terorganisir secara hukum sangat cocok, karena mereka terletak di bidang yang berbeda. Namun demikian, dua jenis kontak berbahaya mungkin terjadi. Ada kemungkinan, pertama, proyek politik mendistorsi teori hukum. Beberapa mengklaim, kemudian, aspek-aspek tertentu dari teori hukum Kelsen mengganggu proyek politiknya.
Bahkan jika ia meyakinkan pemisahan antara tulisan-tulisan hukum dan politik dipertahankan dengan cukup baik oleh Kelsen, Jochen von Bernstorff kadang-kadang membiarkan dipahami proyek masyarakat dunia yang dilembagakan mendasari teori hukum murni. Dengan cara tersembunyi atau tidak sadar, gagasan politik Kelsen akan memengaruhi tesis hukumnya. Di sini kami tidak dapat melakukan penyaringan melalui semua tulisan Kelsen tentang hukum internasional. Sebaliknya, kami akan memilih sebuah contoh yang menunjukkan dengan sangat jelas bagaimana Kelsen membedakan analisis hukum dari preferensi politik. Alih-alih memasukkan pendapatnya secara sembunyi-sembunyi ke dalam teori hukumnya, ia mengungkapkan pertanyaan-pertanyaan yang tidak dapat dijawab oleh teori hukum, dan yang menyangkut pilihan pribadi masing-masing.
Teori hukum murni, seperti yang kita ketahui, mencoba menguji hukum secara independen dari moral dan fakta . Sebuah norma hukum memperoleh validitasnya bukan dari perilaku faktual maupun dari kesesuaiannya dengan moralitas, tetapi dari norma hukum lainnya. Regresi ini mengarah pada standar pertama yang validitasnya tidak dapat ditentukan dengan analisis hukum. Kelsen menunjukkan satu-satunya cara untuk mempertimbangkan seperangkat norma sebagai hukum positif adalah dengan mengasumsikan validitas norma pertama itu. Teori hukum murni menyebut asumsi ini sebagai "norma dasar" (Grundnorm).
Selain itu, Hans Kelsen memandang suatu ilmu perlu memahami objeknya secara terpadu dan sistematis, agar dapat mempelajarinya. Karena itu ia membela konsepsi hukum "monis" . Hukum internasional dan hukum nasional hanyalah himpunan bagian dari satu sistem. Oleh karena itu muncul pertanyaan tentang apa "titik awal" dari sistem global ini, standar mana yang harus dianggap valid agar dapat menyimpulkan validitas semua standar lain dalam sistem. Dengan kata lain, monisme menyiratkan mengetahui sistem mana, hukum nasional atau internasional, yang "unggul", ketika seseorang menganggap "unggul" norma yang menjadi dasar validitas norma lain .
Orang mungkin mengharapkan seorang penulis yang berkomitmen pada pengembangan hukum internasional untuk menyatakan tanpa ambiguitas keunggulan hukum internasional. Namun, Kelsen berhati-hati untuk tidak membuat pernyataan seperti itu. Dia dengan jelas menjelaskan teori hukum tidak memungkinkan untuk menunjukkan letak norma fundamental. Asumsi validitas sistem hukum tidak dapat dibenarkan secara hukum. Dengan kata lain, teori hukum murni tidak menegaskan tatanan normatif tertentu itu sahih, ia merupakan hukum yang berlaku. Dia menjelaskan memperlakukan set ini sebagai valid. Ilmu hukum tidak dapat mencoba untuk mengidentifikasi hukum apa yang berlaku di suatu wilayah. Dia memutuskansehingga mempertimbangkan seperangkat standar. Tidak ada dalam teori hukum yang menentukan lokasi untuk norma fundamental.
Oleh karena itu, kriteria di luar teori hukumlah yang harus memandu pengamat. Unsur utama berasal dari "ekonomi pemikiran" dan secara khusus dikembangkan oleh Leonidas Pitamic. Untuk mencegah analisis pengacara tidak memiliki relevansi praktis sedikit pun, disarankan untuk memilih sistem yang secara umum tampaknya efektif dalam masyarakat. Dari sudut pandang teori hukum, sistem apa pun dapat dianggap valid. Tetapi disarankan, untuk alasan praktis, dari sudut pandang "utilitas" perusahaan, untuk memilih sistem yang efektif.
Namun, kriteria keefektifan ini sama sekali bukan kewajiban. Mari kita bayangkan, misalnya, sebuah pemerintahan di pengasingan yang menjalankan aktivitas normatifnya seolah-olah masih "berbisnis". Tidak ada yang mencegah dalam teori untuk menganggap valid sistem ini, dan dari menggambarkan norma-norma ini sebagai hukum yang berlaku. Asumsi validitas tidak dipandu oleh teori hukum dan karena itu mungkin mengikuti motif politik. Analisis hukum bersifat netral secara politik, tetapi pilihan sistem yang dipelajari mungkin dapat dibenarkan secara politik. Sejak tahun 1914, Kelsen menekankan kebebasan memilih ahli hukum ini diungkapkan dengan sangat jelas oleh muridnya Verdross:
Tidak ada jalur hukum yang dapat menunjukkan titik tolaknya kepada pembangun [ artinya: kepada orang yang menafsirkan seperangkat standar sebagai hukum yang berlaku ]. Dia harus mempertimbangkan sejak awal karena diberi hukum fundamental, dasar konstruksi yang terdiri dari pernyataan normatif, untuk membangun bangunannya darinya. Tetapi anggapan mendasar ini selalu ekstra-legal, ini adalah anggapan yang tidak dapat ditunjukkan oleh pengetahuan hukum. Demikianlah muncul batas-batas pengetahuan hukum. Tidak ada cara ilmiah yang dapat menunjukkan kepada pembangun titik awalnya. Dari sudut pandang hukum, ini lebih merupakan pilihannya.
Jika Kelsen tidak selalu benar-benar jelas dalam hal ini, kadang-kadang terkesan menjadikan kriteria keefektifan sebagai kewajiban teoretis dia secara khusus menekankan aspek politik dari asumsi validitas tentang hukum internasional. Teori hukum murni, jelasnya, tidak memungkinkan untuk memutuskan antara keunggulan hukum nasional dan hukum internasional. Seseorang dapat memilih untuk merancang sistem mulai dari Konstitusi suatu Negara. Keabsahan hukum internasional kemudian akan dideduksi dari norma-norma hukum nasional. Sebaliknya, seseorang dapat memutuskan untuk mengasumsikan keabsahan hukum internasional, dan mengidentifikasi norma-norma internasional yang memungkinkan terciptanya norma-norma nasional. Dari sudut pandang teoretis, kedua solusi tersebut dapat diterima. Pengamat dihadapkan pada pilihan untuk memulai hipotesis.
Namun, pilihan ini, pengamat akan cenderung menentukannya sesuai dengan preferensi politiknya, cara pandangnya terhadap dunia. Kaum pasifis akan memilih keutamaan hukum internasional, sedangkan kaum imperialis akan memilih keutamaan hukum nasionalnya.
Kesatuan hukum kemanusiaan, yang terbagi menjadi negara-negara yang dibentuk secara sewenang-wenang hanya untuk sementara dan sama sekali tidak definitif, civitas maxima sebagai organisasi dunia : ini adalah inti politik dari hipotesis hukum tentang keutamaan hukum internasional, yang merupakan pemikiran mendasar dari pasifisme yang dalam bidang politik internasional merupakan kebalikan dari imperialisme.
Seperti yang bisa kita lihat, Kelsen menyisakan sedikit keraguan tentang hipotesis mana yang dia sukai. Tetapi yang penting justru dia membuat eksplisit karakter politik pilihannya. Dia tidak pernah menyajikannya sebagai kesimpulan yang dipaksakan oleh teori hukum atau hukum positif. Dia memberikan pendapatnya tanpa menampilkannya sebagai data hukum, dan karena itu sepenuhnya menghormati postulat metodologisnya. Di sini, teori hukum tetap kebal terhadap keyakinan politik: ketika muncul pertanyaan yang tidak dapat dijawabnya dan yang merujuk pada pilihan politik, ia puas menunjukkannya. Von Bernstorff sendiri setuju, tetapi menyajikan perkembangan ini sebagai strategi retoris Kelsen untuk mendiskreditkan tesis negara hukum nasional. Namun, jika itu yang menjadi tujuan utamadalam tulisan-tulisan teori hukumnya, akan lebih efektif untuk menampilkan keutamaan hukum internasional sebagai kebutuhan ilmiah. Oleh karena itu, orang dapat bertanya-tanya apakah kekakuan metodologis Kelsen tidak menjadi penghalang bagi promosi proyek politiknya.
Sebuah kata cepat harus diucapkan untuk memulai dengan "legenda positivisme", yang menurutnya positivisme akan mencegah ahli hukum mengkritik hukum yang tidak adil dan akan mengarah pada kepatuhan pasif terhadap Nazisme . Yang benar tentu saja kebalikannya: sekali hukum dibedakan dari moralitas, menjadi mungkin untuk mengkritik hukum karena alasan moral atau politik. Oleh karena itu, positivisme Kelsen sama sekali tidak menghalangi dia untuk melakukan kritik terhadap norma-norma yang berlaku dalam tulisan-tulisan politiknya.
Namun sehubungan dengan hukum internasional, celaan utama yang ditujukan kepada Kelsen ada di tempat lain. Dengan menerima, setidaknya pada tingkat teoretis, keutamaan hukum nasional, jelas von Bernstorff, Kelsen merelatifkan tesis keutamaan hukum internasional, penting untuk melawan doktrin tradisional dan negara-sentris. Usahanya pada koherensi teoretis membawanya ke "konsesi ini. Menyajikan aturan hukum internasional sebagai pilihan sewenang-wenang melemahkan Kelsen secara politis, tambah Martti Koskenniemi, yang merumuskan gagasan itu dengan cara yang penuh warna namun kuat: harga yang harus dibayar Kelsen untuk kritiknya terhadap doktrin tradisional adalah "pengemasaan" dari kebijakannya. Â
Mungkin karena alasan ini, doktrin pada umumnya dan gerakan "konstitusionalisme global" pada khususnya hampir tidak peduli dengan masalah epistemologis. Lagi pula, ketika mengejar tujuan politik, segala cara adalah baik. Mengapa Anda ingin memaksakan batasan ilmiah yang kuat dengan Hans Kelsen? Mengadopsi pendekatannya mengarah pada "pembatasan diri" doktrin: kepedulian terhadap kekakuan metodologis secara signifikan membatasi apa yang dapat dinyatakan sebagai seorang ahli hukum. Kelsen adalah "penghenti" dia menghalangi klaim doktrin. Dia secara terbuka mengajukan pertanyaan yang ingin dia hindari: apakah dia siap untuk mengorbankan pengaruhnya demi keilmiahannya? Hanya sedikit orang yang, dengan Kelsen, merespons secara positif. Sangat mudah untuk memahami pengamatan Otto Pfersmann: "Impian ilmiah ditinggalkan jika tidak dianggap naif atau berpikiran sederhana.
Namun demikian, dapat diterima untuk bertanya-tanya apakah kekakuan metodologis Kelsen tidak memiliki efek untuk memperkuat proyek politiknya. Apakah tesis militannya akan lebih kokoh jika dia menampilkan keinginan politiknya sebagai situasi hukum yang ada atau, paling tidak, tak terelakkan? Tidak ada yang kurang pasti. Von Bernstorff menyatakan pengekangan diri Kelsen mencegahnya menafsirkan hukum dengan cara yang "konstruktif" untuk membuatnya sesuai dengan gagasan hukum-politiknya . Tetapi tidak pasti dengan menghadirkan interpretasi yang dipertanyakan sebagai kebenaran, Kelsen akan berhasil memberi banyak bobot pada poinnya. Sebaliknya, upaya untuk mencari kemungkinan penafsiran yang berbeda memberi kekuatan lebih pada kritiknya. Tidak diragukan lagi, bukan kebetulan Kelsen membuka komentarnya tentang Piagam Perserikatan Bangsa-Bangsa dengan pengingat akan tesisnya tentang interpretasi.
Jadi, tampaknya dengan memotong kakinya, dia mematahkan kaki lawannya: Hans Kelsen adalah seorang pelaku bom bunuh diri. Dia tidak diragukan lagi berkontribusi lebih banyak, termasuk untuk proyek politiknya, dengan mengkritik posisi musuh-musuhnya daripada dengan mengembangkan "bacaan konstitusionalis" hukum internasional. Penulis yang meninggalkan semua ketelitian, yang menganggap doktrin dapat mengubah hukum, memiliki sedikit perlawanan terhadap musuh ideologisnya. Segera setelah ketidaksepakatan bermotif politik, perselisihan perlu diselesaikan: untuk "argumen murni politik, seseorang selalu dapat menentang argumen yang berlawanan dengan sifat yang sama". Dengan membatasi dirinya, dalam tulisan-tulisan hukumnya, untuk membuka kedok ideologi daripada menggantinya dengan ideologinya, Kelsen membuat dakwaannya jauh lebih kuat. Koherensi teoretisnya memperkuat kritiknya terhadap posisi doktrinal yang dominan. Kehancuran yang ditimbulkannya tidak dapat dikesampingkan hanya dengan memunculkan ketidaksepakatan politik.
Dengan kata lain, jika saat ini seseorang dapat dengan mudah membangun teori globalis bermotivasi politik, yang membebani diri mereka sendiri dengan sedikit kekhawatiran metodologis, mungkin sebagian berkat "pengorbanan" Kelsen. Dengan mengetahui bagaimana menjaga segel tertentu antara teori hukumnya dan proyek politiknya, dia secara permanen melemahkan konstruksi doktrinal yang menyamarkan ideologi nasionalis. Dengan demikian ia membuka jalan bagi penulis yang mengaku sebagai "konstitusionalisme global".
Bersambung.......
