Pasal 12 ayat (2) KUHP baru, untuk dinyatakan suatu perbuatan sebagai tindak pidana, suatu perbuatan yang diancam dengan sanksi pidana dan/atau tindakan oleh peraturan perundang-undangan harus bersifat melawan hukum atau bertentangan dengan hukum yang hidup dalam masyarakat (bertentangan dengan asas legalitas).
Frase bertentangan dengan hukum yang hidup dalam masyarakat, KUHP ini menganut juga hukum tidak tertulis (hukum adat), menjadi makna perluasan atas subyek hukum, khusus masyarakat hukum adat atau kesatuan masyarakat adat (Putusan MK).
Pasal 5 ayat (1) UU No.48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan  Kehakimann, menyebutakn diwajibkan menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat ketika memeriksa dan memutus perkara yang dihadapkan pada mereka.
Di perdata di atur dalam Pasal 1339 KUHPerdata (BW), Â menyebutkan suatu perjanjian (yang dibuat secara sah) tidak hanya mengikat untuk hal-hal yang tegas dinyatakan di dalamnya, tetapi juga untuk segala sesuatu yang menurut sifat perjanjian diharuskan oleh kepatutan, kebiasaan, atau undang-undang.
Pada hekekatnya dimaksukan  bertentangan dengan hukum yang hidup dalam masyarakat sebagai pembaharuan hukum pidana nasional, dalam kontek kekinian, pluralisme, dan menjawab isu masyarakat internasional terhadap pengakuan dan jaminan masyarakat hukum adat.
Dalam delik adat ada 4 (empat) unsur yaitu adanya perbuatan yang dilakukan oleh perseorangan, kelompok atau pengurus adat sendiri, perbuatan itu bertentangan dengan norma-norma hukum adat, perbuatan itu dipandang menimbulkan kegoncangan karena mengganggu keseimbangan dalam masyaraka, dan asas perbuatan itu timbul reaksi dari masyarakat berupa sanksi adat.
Untuk menentukan adanya hukum adat (Putusan MK No.35/PUU-X/2012, ada 3 (tiga) kreteria (Zakaria, 2014) yaitu Kesatuan MHA secara de facto masih hidup (teritorial, geneologis, dan keduanya), kesatuan MHA itu beserta hak-hak tradisionalnya  sesuai dengan perkembangann masyarakat, dan kesatuan MHA itu besar hak-hak tradisionalnya sesuai dengan prinsip NKRI.
Saat ini negara dengan diundangkan KUHP baru itu, mendudukan konsep hukum pidana nasional dengan mengakomedasi asas legalitas (Putusan MK No.003/PUU-IV/2006), dan hukum adat yang ada dalam masyarakat.
Sesuatu jalan tengah yang menjadi perdebatan dalam konteks hukum pada penerapanya. Tentu kekhawatiran terhadap penegak hukum (polisi, jaksa, hakim), turut serta mencampuri masalah-masalah hukum adat. Namun harus ingat keberlakuan hukum yang hidup dalam masyarakat itu (hukum adat), tidak serta merta berlaku mutlak, dalam hal ini tetap merujuk pada kriteria eksitensi MHA dalam Putusan MK No.5/PUU-X/2012, serta pengakuan dalam Permendagri No.52 Tahun 2014.
Penggunaan prinsip hukum (hukum adat) dalam KUHP dalam frase hukum yang hidup dalam masyarakat, sebenarnya hanya dapat dipergunakan dalam konteks penafsiran hukum bukan sebagai dasar penuntutan terhadap perbuatan yang belum diatur (hukum adat tidak tertulis).
Keberadaan hukum adat sejati sejajar dengan hukum kebiasaan, yang merupakan salah satu sumber hukum, namun kedudukan sebagai pelengkap dari undang-undang KUHP baru ini, dan tidak dapat menyampingkan undang-undang (KUHP baru) yang menganut legalitas (Mertokusumo, 2005).
