Apakah Tindakan Direksi BUMN dalam menjalankan tugas mendapatkan perlindungan hukum dari hukum positif dan prinsip business judgement rule ?
Menyikapi tuntutan kondisi bisnis global saat ini khususnya bagi Badan Usaha Milik Negara (BUMN) yang seluruh atau sebagian besar modalnya dimiliki oleh Negara, perlu melakukan berbagai inovasi agar tetap eksis/tidak terdistrupsi dan kebutuhan untuk dapat berkompetisi dalam persaingan usaha yang ketat baik di dalam maupun di luar negeri, sehingga perlu terobosan dalam pengelolaan badan usaha, pembaharuan, serta upaya mendapatkan peluang dengan momen yang cepat. Namun demikian, keputusan dan terobosan tersebut harus dilakukan dengan penuh perhitungan dalam menghadapi risiko usaha berupa kerugian perusahaan.
Melihat filosofis pembentukan Undang-Undang BUMN, dapat dipahami bahwa kehadiran Undang-Undang BUMN sebagai wujud keinginan Negara (pemerintah) untuk mengatur, mengendalikan, dan mengawasi penyelenggaraan cabang-cabang produksi yang penting bagi Negara dan menguasai hajat hidup orang banyak, dalam melakukan kegiatan usahanya tunduk pada Undang Undang Perseroan Terbatas (UU No.40 Tahun 2007). Artinya, segala Tindakan dan kebijakan yang diambil direksi dan komisaris BUMN dalam memenuhi fiduciary duties (menjalankan tugasnya senantiasa berpedoman pada prinsip tata kelola perusahaan yang baik) mendapatkan perlindungan hukum dari hukum positif dan prinsip business judgement rule, dimana direksi perseroan tidak dibebani tanggungjawab atas kerugian yang timbul dari suatu pengambilan keputusan, apabila tindakan tersebut didasarkan pada itikad baik dan hati-hati (prudence).
Namun, dalam prakteknya, terkesan bahwa fiduciary duties yang diemban direksi dan komisaris, dalam perspektif Undang Undang Keuangan Negara (UU No.17 Tahun 2003) menjadi terbatas, sebaliknya ruang bagi penerapan pasal Undang Undang Tindak Pidana Korupsi, menjadi meluas, karena terhadap keputusan yang menimbulkan risiko bisnis misalnya mempengaruhi keuangan perusahaan, sewaktu waktu dapat menjadi objek pemeriksaan karena dianggap merugikan negara.
Ketentuan Pasal 2 huruf g dan huruf I Undang-Undang Nomor 17 Tahun 2003 tentang Keuangan Negara, yang intinya pemaknaan keuangan negara didefinisikan secara meluas antara lain : kekayaan negara/kekayaan daerah yang dikelola sendiri atau oleh pihak lain berupa uang, surat berharga, piutang, barang, serta hak-hak lain yang dapat dinilai dengan uang, termasuk kekayaan yang dipisahkan pada perusahaan negara/perusahaan daerah, serta kekayaan pihak lain yang diperoleh dengan menggunakan fasilitas yang diberikan pemerintah. Pendefinisian ini cenderung mengakibatkan adanya kekhawatiran jeratan hukum bagi pengurus BUMN untuk proaktif melakukan terobosan karena pelaksanaan pengelolaan perusahaan tersebut dapat merupakan objek pemeriksaan baik dari auditor pemerintah maupun penegak hukum apabila terjadi risiko kerugian bisnis.
Sebagai referensi bahasan atas salah satu contoh putusan yang telah berkekuatan hukum tetap, penulis ingin mengupas unsur-unsur bagaimana suatu tindakan bisnis pada suatu BUMN didakwakan pada pasal pidana Tindak Pidana Korupsi. Contoh perkara ini yaitu pada kegiatan investasi melalui akuisisi partisipasi interes dari perusahaan minyak di Australia (selanjutnya penulis menyebut "Perusahaan R Ltd") pada suatu lapangan produksi migas/ blok migas (selanjutnya penulis menyebut "blok migas B") di Australia, yang diakuisisi oleh suatu BUMN (selanjutnya penulis menyebut "PT M persero").
Dakwaan yang dikenakan oleh Penegak Hukum terjadap perkara ini yaitu Pasal 2 ayat (1) Jo Pasal 18 ayat (1) huruf b atau Pasal 3 Jo ayat (1) huruf b Undang-Undang 31 Tahu 1999 jo Undang Undang 20 Tahun 2001 ("UU Tipikor"), dengan dugaan berupa:
- dugaan perbuatan melawan hukum prosedur investasi,
- dugaan intervensi proses due diligence, dugaan memasukkan perhitungan upside potential sebagai bagian valuasi,
- diduga terkait sales purchase agreement partisipasi interes mengakibatkan kerugian keuangan negara (hasil perhitungan kantor akuntan publik).
Adapun Kriteria yang dijadikan parameter ketentuan oleh Penegak Hukum dalam perumusan perbuatan melawan hukum, antara lain:
- Anggaran Dasar persahaan yang merupakan Badan Usaha Milik Negara (BUMN) dimana seluruh atau 100% (seratus persen) sahamnya dimiliki oleh Negara Republik Indonesia
- prinsip-prinsip Tata Kelola Perusahaan yang Baik (Good Corporate Governance) sebagaimana diatur dalam Keputusan Menteri BUMN Nomor : 117/M-MBU/2002 tanggal 31 Juli 2002 tentang Penerapan Praktek Good Corporate Governance pada BUMN, yang diperbaharui dengan Peraturan Menteri Negara BUMN Nomor : Per-01/MBU/2011 tanggal 1 Agustus 2011 Juncto Peraturan Menteri Negara BUMN Nomor : Per-09/MBU2012 tanggal 6 Juli 2012 tentang Penerapan Tata Kelola Perusahaan yang Baik (Good Corporate Governance) pada BUMN
- Undang-Undang No. 22 Tahun 2001 tentang Deregulasi dan Restrukturisasi Sektor Minyak dan Gas;
- Pedoman Investasi No. A-001/P00000/2007-SO tanggal 18 Desember 2007;
- Tata Kerja Organisasi Pengusulan Investasi Lingkup Korporat No. B001/P00000/2007-SO tanggal 18 Desember 2007;
- Tata Kerja Individu Penyusunan Usulan Investasi No. C001/P00000/2007-SO tanggal 18 Desember 2007;
- Tata Kerja Individu Manajemen Risiko Investasi No. C-001/H20300/2007- SO tanggal 18 Desember 2007;
- Pedoman kegiatan investasi berupa Akuisisi dan Divestasi, melalui pembantukan Tim Pengembangan dan Pengelolaan Portofolio Usaha Hulu Migas
- Rencana Kerja dan Anggaran Perusahaan (RKAP) telah menganggarkan kebutuhan dana untuk akuisisi blok migas tahun 2009 sebesar nilai tertentu
Penegak Hukum menguraikan rangkaian kronologis peristiwa dalam dakwaan, antara lain:
Berawal dari Januari 2009, Perusahaan R Ltd selaku operator blok migas B mencari peminat atas 10-20% interest di blok migas tersebut, disampaikan melalui pihak (financial) advisor Perusahaan R Ltd. Selanjutnya Perwakilan advisor Perusahaan R Ltd yang ditugaskan untuk membina hubungan bisnis dengan perusahaan yang bergerak dibidang migas di Indonesia dalam rangka penawaran untuk akuisisi mengadakan pertemuan dengan pihak "PT M persero" untuk memperkenalkan mitra strategis melalui penjualan sebagian dari prosentase hak yang ada di Blok yang ditawarkan untuk diakusisi tersebut. Kemudian pada Januari 2009 terdapat surat penawaran secara resmi (proposal) dari financial advisor dari Perusahaan R Ltd kepada pihak "PT M persero" perihal Confidential Participation in Project. "PT M persero" tertarik dengan penawaran tersebut, yang kemudian terdapat pembentukan tim akuisisi di "PT M persero", Anggota Tim Internal bertugas untuk melakukan Feasibility Study (kajian kelayakan) dan membuat proposal terkait akuisisi PI Blok yang akan diakuisisi tersebut. Dan terdapat Tim Eksternal yang ditunjuk dan ditetapkan oleh "PT M persero" sebagai Financial Advisor dalam Project tersebut.
Selanjutnya Tim Internal dan Tim Eksternal telah membuat hasil kajian atas penawaran, meliputi : Hasil Due Deligence oleh Tim Internal "PT M persero" yaitu dari Tim Teknis, baru selesai pada Juni 2009. Selanjutnya dalam laporannya Tim Tekhnis menyarankan, bahwa untuk mendapatkan hasil yang lebih baik, maka diperlukan waktu Due Deligence yang lebih lama. Hasil Due Deligence yang dilakukan oleh Tim Eksternal selesai dilaksanakan pada April 2009, namun dalam pelaksanaan Due Deligence terdapat data-data yang tidak diberikan oleh Perusahaan R Ltd walaupun sudah diminta melalui "PT M persero", namun sampai selesai dilakukan Due Deligence, data yang diminta tidak diserahkan.
